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刘某挪用公款50万元被判处有期徒刑四年 肖国平律师辩护 发布时间:2019-06-02 浏览量:64 次

刘道明涉嫌挪用公款案

辩 护 词

审判长,审判员:

湖南大民律师事务所肖国平律师接受被告人委托,依法发表如下辩护意见:

一、关于本案事实。

本案中,公诉机关指控被告人刘道明涉案的事实基本清楚,辩护人无不同意见。

    但是,到底是挪用了50万元,还是稍稍不足50万元,如果正在变化中的相关标准刚好是50万元,希望能再查查本案中涉及的尾号为1023的工行卡账户余额。

    二、关于本案的定性问题。

 被告人为国有事业单位工作人员,从事财务会计工作,挪用了本单位保管的他人的资金,挪用资金进行了赌博这一非法活动,对这些,辩护人没有异议。

但是,被告人挪用本单位保管的中南实业公司的资金,是否属于刑法第九十一条第二款所规定的“以公共财产论”的公共财产?

第九十一条 本法所称公共财产,是指下列财产:
  (一)国有财产;
  (二)劳动群众集体所有的财产;
  (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
  在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

该条第二款,提及的是国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体,而保管中南公司资金的益阳仲裁委秘书处,不是国家机关,不是国有公司、企业,不是集体企业,也不是人民团体。

益阳仲裁委秘书处属于国家机关出资开办的事业单位。

刑法第九十三条对国有事业单位有具体提及,说明国有事业单位不能包含在刑法第九十三条第二款所提及的国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中。

刑法第第九十三条  本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

据此,按照刑法罪刑法定原则,被告人挪用的资金,依法不应认定为公款。

三、关于被告人犯罪情节及量刑。

被告人自首,积极筹款退还所挪用资金,且已尽最大努力退还了4万元,被告人到案后认罪、悔罪,这些法定或酌定情节,请法庭量刑时予以考虑。

特别请求的一点是,被告人挪用的资金已退还4万元,不适用挪用“数额较大不退还”的情形。

以上辩护意见,供合议庭参考。

                             辩护人:

                                2015年11月25日

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

 

第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

 

第九十三条本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

 


   
  第九十三条 本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
  国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

 

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知

法〔2003〕第167号

2003年11月13日

四、关于挪用公款罪

  (一)单位决定将公款给个人使用行为的认定 
  经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。 
  (二)挪用公款供其他单位使用行为的认定 
  根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”、在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况、其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等: 
  (三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定 
  国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。 
  (四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定 
  挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别.符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。 
  (五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定 
  挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。 
  (六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定 
  申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分:因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。 
  (七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定 
  挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。 
  (八)挪用公款转化为贪污的认定 
  挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的: 
  1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。 
  2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 
  3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 
  4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

 



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