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汪某等开设赌场案件被桃江县法院判处缓刑,肖国平律师提供辩护

作  者:【管理员】 来  源:【本站】 发布时间:【2018-10-4】

湖南省桃江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0922刑初191号
公诉机关桃江县人民检察院。
被告人XX,男,1984年6月22日出生,汉族,本科文化,安徽名人网络科技有限公司副总经理,户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪,经桃江县公安局决定,于2015年8月11日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。经本院决定,于2016年10月27日被桃江县公安局取保候审。
辨护人肖国平,湖南大民律师事务所律师。
被告人张文斌,男,1965年9月17日出生,汉族,高中文化,安徽名人网络科技有限公司副总经理,户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪,经桃江县公安局决定,于2015年8月27日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。经本院决定,于2016年10月27日被桃江县公安局取保候审。
辨护人项奇,湖南桃花江律师事务所律师。
被告人XX,男,1977年2月6日出生,汉族,初中文化,安徽名人网络科技有限公司总经理,户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪,经桃江县公安局决定,于2015年8月12日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。经桃江县公安局决定,于2015年9月29日被桃江县公安局取保候审。
辨护人刘志江,湖南纲维律师事务所律师。
被告人宋飞,男,1990年11月23日出生,汉族,初中文化,安徽名人网络科技有限公司技术人员,户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪,经桃江县公安局决定,于2015年8月12日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。经本院决定,于2016年10月9日被桃江县公安局取保候审。
被告人许家龙,男,1989年2月25日出生,汉族,大学文化,安徽名人网络科技有限公司技术人员,户籍所在地安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯开设赌场罪,经桃江县公安局决定,于2015年8月12日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。经本院决定,于2016年10月9日被桃江县公安局取保候审。
被告人胡一华,男,1981年12月10日出生,汉族,初中文化,安徽名人网络科技有限公司副总经理兼出纳,户籍所在地安徽省芜湖市芜湖县。因涉嫌犯开设赌场罪,经桃江县公安局决定,于2015年8月12日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。于2016年2月1日被桃江县公安局取保候审。经本院批准,于2017年3月7日被桃江县公安局执行逮捕。
被告人居飞,男,1982年2月8日出生,汉族,本科文化,安徽名人网络科技有限公司董事长,法定代表人,芜湖市镜湖区十六届人大代表,户籍所在地江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯开设赌场罪,经芜湖市镜湖区人大常委会许可,并经桃江县公安局决定,于2015年8月12日被桃江县公安局刑事拘留,经桃江县人民检察院批准,于2015年9月17日被桃江县公安局逮捕。经桃江县公安局决定,于2015年9月23日被桃江县公安局取保候审。
辨护人马云波,湖南华湘律师事务所律师。
桃江县人民检察院以桃检刑诉(2016)191号起诉书指控被告人居飞、XX、张文斌、XX、宋飞、许家龙、胡一华犯开设赌场罪,于2016年5月30日向本院提起公诉。本院经审查,于同年6月1日立案,依法适用普通程序,组成由审判员刘兆斌担任审判长,审判员丁素娟担任主审、与人民陪审员XXX组成合议庭审理本案,同年8月29日,桃江县人民检察院以补充侦查为由向本院提出延期审理,本院于当日决定对本案延期审理。2016年9月28日,桃江县人民检察院以桃检恢审(2016)11号恢复庭审建议书向本院提出恢复审理。本院于当日作出决定恢复审理,并于2016年9月29日、2017年3月7日两次公开开庭审理了本案。书记员胡彬担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员龙益才出庭支持公诉。被告人居飞及其辨护人马云波、被告人XX及其辨护人肖国平、被告人张文斌及其辨护人项奇、被告人XX及其辨护人刘志江、被告人宋飞、许家龙、胡一华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桃江县人民检察院指控,2012年12月,被告人居飞在日常上网玩游戏中发现网络游戏有利可图,与被告人张文斌、XX商量后决定独自出资开发网络游戏建立游戏网站赚钱,于2012年12月12日在芜湖市工商行政管理局注册成立安徽名人网络科技有限公司(以下简称名人公司),并先后在安徽省通信管理局办理增值电信业务经营许可证、在安徽省文化厅办理了网络文化经营许可证从事信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)。被告人居飞任名人公司董事长,祝军、尚祥和被告人居飞先后担任公司法人代表人,名人公司的经营范围是网络软件开发、动漫产业开发、游戏软件、制作、第三类增值电信业务中的信息服务业务,公司地址:安徽省芜湖市镜湖区世纪花园。2013年初被告人居飞将被告人张文斌、XX招入安徽名人网络科技有限公司,安排被告人张文斌前期负责办理证照、游戏上网运行后负责商务部、游戏币的出售及银商的发展与管理,安排被告人XX去深圳网狐科技有限公司购买了一个游戏平台,于2013年4月11日与济南普恒网络信息技术有限公司签订租用三台服务器合同,被告人XX负责客服部和技术部,主要是游戏的推广、开发、维护、广告宣传等,给予被告人XX盈利以后10%的技术分成。2013年3、4月,被告人XX将其同学被告人胡一华招入公司负责财务兼出纳,经公开招聘将占某某招入公司任会计。名人公司从网狐科技公司购买一款棋牌游戏软件后,被告人XX、许家龙、宋飞将这款棋牌游戏软件进行再次开发和设置,被告人XX通过QQ购买捕鱼游戏等软件,并由被告人XX、宋飞、许家龙进行再次开发和设置,将所有游戏加入到WWW.958YOU.COM的网站中上线运行。958游戏平台内设置了捕鱼、斗牛、麻将等多款赌博游戏,游戏玩家通过用人民币在游戏平台购买游戏币(元宝)在958游戏平台内进行赌博。游戏平台中所有游戏都要抽取相应的对局费,在游戏玩家赢时也抽取3%的游戏币,游戏中所抽取的对局费、游戏玩家赢时抽水的游戏币、以及游戏玩家输掉的游戏币在游戏平台中会自动消耗掉成为公司收入。游戏玩家购买游戏币的途径为第三方支付平台充值和在银商手中直接购买,游戏玩家通过第三方支付平台在线充值游戏币,充值比例为100元人民币兑换100万游戏币,另一种途径为游戏玩家向银商直接购买游戏币,购买比例为100元人民币兑换200万游戏币,回收210万游戏币兑换100元人民币,游戏玩家购买游戏币通过游戏平台中设置的赠送功能实现交易。2013年5月18日“958”游戏平台正式在互联网上运营。为获取非法利益,名人公司违反规定在游戏中认为调控游戏的难易程度控制输赢,除采取第三方平台(官网)销售外违规将不符合“网络游戏虚拟货币交易服务”条件的单位和个人发展为银商,任由银商销售赠送元宝、回收玩家游戏元宝,公司给银商销售金额10%的奖励办法鼓励银商发展玩家等方法获利,先后发展方亮、李密、罗治庆、吴灿炉等为代理银商销售游戏币。
从2013年5月至2015年8月被查获,被告人居飞独资成立安徽名人网络科技有限公司建立游戏网站,管理人员通过增设机器人、人为控制游戏难易程度,为吸引玩家违规将不符合网络游戏虚拟货币交易服务企业条件的单位、个人发展为银商并为银商提供销售返利,明知银商为玩家提供回收游戏币兑换现金等违规行为而不制止,被告人XX、张文斌、胡一华作为赌博网站操作管理人员,被告人宋飞、许家龙作为赌博网站程序开发和技术维护人员,方亮、罗治庆、李密、吴灿炉等为开设赌场提供赌资支付结算,吸引罗某、璩某、刘某2、丁某、黄某、黄云、高某2、高某某等大量玩家在958游戏平台进行赌博,通过银商收取赌资折合人民币共计9923290.5元(不含第三方平台(官网)收入2079043.88元),其中被告人居飞、占某某实际参与收取赌资9928290.5元;被告人张文斌、XX实际参与收取赌资8850316.2元;被告人XX实际参与收取赌资1077974元;被告人胡一华实际参与收取赌资7015316.5元。
案发后,被告人居飞于2015年8月11日被北京市公安局海淀分局刑警支队民警抓获归案;被告人张文斌于2015年8月21日被苏州市公安局姑苏分局桃花坞派出所民警抓获归案;被告人胡一华、XX、宋飞、许家龙、XX于2015年8月11日被桃江县公安局民警抓获归案。
对上述指控,该院提供了相关物证;书证;证人证言;鉴定意见;勘验、检查、辨认笔录;电子数据;被告人居飞、XX、张文斌、胡一华、XX、宋飞、许家龙的供述和辨解等证据予以证实,并以被告人居飞、XX、张文斌、XX、宋飞、许家龙、胡一华的行为构成开设赌场罪向本院提起公诉,提请本院依法判处。
被告人XX辩称,首先,958游戏软件是经合法开发的软件,已在文化部门备案,游戏的后台管理、转赠功能、VIP功能都是软件自带的功能,他们只是根据运行情况进行了第二次开发。其次,后台的设置修改等是以技术部为主,但对于公司与银商方亮这一块,他不知情,也不知道有银商回收游戏币这一情况。再次,对于从后台管理看到的一些数据和细节情况,他一般没有向居飞汇报过。最后,他在名人公司上班期间所购买的宝马轿车系他用在公司上班所得的工资及以前的存款所购买,公安机关应予退还。
被告人XX的辩护人肖国平律师辩护提出,首先,公安机关刑事立案错误。受案登记表的审批人员签名不符合法律规定,桃江县公安局对此案没有刑事管辖权。其次,被告人居飞等人构成开设赌场罪事实不清、证据不充分。再次,XX在名人公司负责游戏的二次维护等技术工作,他与银商方亮等人从未有过意识交流,他所领取的工资和奖金应认定为合法所得。
被告人张文斌辩称,他在前期负责公司相关证件的办理,后期接手了958游戏元宝的出售和部份货款的收取工作。但当时公司对于游戏的转赠功能、VIP设置,已形成一套系统,他只需按程序走就可以了。公司没有发展管理银商,也没有发布指导价,后来发现银商有回收游戏币的情况,他向公司作了汇报,公司当时也要求过技术部作出封号处理,但具体是否落实就搞不清了。他在公司仅仅领了工资,没有任何其他收入。
被告人张文斌的辩护人项奇律师辩护提出,被告人张文斌进入公司时与公司签订了劳动合同,是公司的一名聘用人员。他既不是股东,也没有收入提成,其从事的工作是根据公司指示、安排,属履行职务范围内的事。对于银商的发展与管理以及公司财物制度他都没有参与。因而被告人张文斌不应作为本案的主犯。
被告人XX辩称,他进入公司后,为了使公司避免遭受法律打击,在市场营销方面进行了一些改革,建立银商总代理,公司将其他银商处统一回收的元宝全部卖给罗治庆的四夕数码个体店,这样做是为了让公司更加规范化。他在公司任职期间是2015年1月至8月,他个人也只领了六个月的工资,每个月1.8万元。
被告人XX的辩护人刘志江律师辩护提出,涉案的犯罪行为与犯罪结果地都不是在桃江,桃江县公安局对该案没有侦查管辖权。涉案犯罪行为是公司职务行为还是个人行为,也就是说是单位犯罪还是个人犯罪模糊不清。被告人XX进入名人公司进行了一系列改革,其初衷是为了让公司走上更加合理化、规范化的道路。四夕数码是依法成立的独立经营主体,其销售回收游戏币的行为是独立的行为,名人公司没有任何授意,更不存在合谋。被告人XX目前止只领取了工资收入,虽然与公司有过口头的股份协议,但没有进行正式登记,也没有收取过股份提成。
被告人宋飞辩称,名人公司是一家经相关部门注册登记且证照齐全的合法成立的公司,他因对游戏感兴趣,于2013年4月应聘进入名人公司。公司安排他负责游戏测试,之后由技术部核实修复后由XX决定更新上线。因为公司都是一些初次涉足游戏行业的人,大家对此都是摸索前进。技术部因一些技术问题考虑不周,导致游戏平台一直存在漏洞,对公司造成恶劣影响,后来技术部在游戏上做了控制玩家输赢概率的一些控制以厄制漏洞。XX与XX一直是他的直接领导。虽然他也有控制组件,但从未主动去控制玩家输赢,所有的工作内容都听从他们的安排。到后来,为了提高游戏人气,技术部在公司领导安排下制作游戏陪玩机器人,根据XX和XX的要求,由他往游戏平台上添加。对于银商的事情,他作为普通聘用员工,根本就不知情。他的工作内容从开始的游戏测试到后面增加的网络安全、服务器管理等相关工作,都受公司的领导安排与调派,他的工资从进公司的1800元涨到5000元,除此之外,没有任何其他收入。他在被动不知情的情况下参与本案,并非其主观意愿。对公诉机关指控其系开设赌场的共同犯罪表示不服。
被告人许家龙辩称,名人公司是合法公司,他应聘进来后,受XX和XX的直接领导,公司安排其参与了游戏平台稳定运行、开发新游戏的一些工作。希望法院对其作出公平合理的判决。
被告人胡一华辩称,他对起诉指控的事实基本无异议,但公安机关所冻结的他在交通银行、中国银行等银行卡上共计365369元是其个人合法存款,与他在名人公司的收入无关,他在名人公司仅有工资收入。恳请法院作出公平合理的判决。
被告人居飞辩称:名人公司是合法成立的公司,有核定的经营范围,不是为网络赌博而设立。958游戏网站也经过了当地文化部门的批准,并非赌博网站。名人公司是由他个人独资设立,但在之后的运营过程中,与XX、XX有过口头的股份约定比例。他虽然是主要投资人,但没有参与公司的日常管理,对于银商回收游戏币以及游戏内操控输赢概率等情况他都不知情。他在2015年9月份的口供中陈述了自己购买玛莎拉蒂轿车所刷信用卡是在958游戏中赚的钱偿还的事实不是实情,是基于他当时急于取保候审的需要。
被告人居飞的辩护人马云波律师辨护提出:第一、名人公司系合法成立的公司,958游戏平台的游戏项目属纯粹的娱乐项目,其网站不具有赌博性质。起诉书认定958网站是一个以赌博网站为基础,进而认定被告人居飞等人的行为构成开设赌场罪,事实不清,证据不足,定性不当,依法不能成立。名人公司系合法登记注册成立的公司,公司证照手续齐全,经营合法规范,公司成立至2013年12月,通过官网充值即自行直接销售游戏币获得营业收入,12月之后,为进一步打开市场,与方亮等银商建立代理关系,才有了官网充值与代理销售两种营业收入。第二,958游戏项目本身不具有赌博性质,其网站是一个合法的游戏网站,而非赌博网站。网站从来没有提供兑换金钱或实务的服务与功能,不符合赌博网站的本质特征,主观上也缺乏建立赌博网站接受他人下注或供他人赌博的故意。主要表现如下:居飞本人对于银商回收之事并不知情。游戏系统也没有自动提示功能,而且公司对此也作出规定,发现即封号或报警,为避免涉及违法行为,特此聘请了在芜湖市公安局曾从事网站监察工作的退休民警作为公司管理人员,还聘请了法律顾问等。从游戏本身的性质来看,958游戏平台上线的中国围棋、哪吒脑海、李逵劈鱼、芜湖特色麻将等各类捕鱼、棋牌游戏,是我国传统名著角色和地方特色的健康游戏作为制作蓝本,且国家立法本意是禁止利用这些游戏进行赌博活动,游戏本身并非有赌博游戏的说法。从游戏的制作来源来看,前述游戏的制作、研发都是委托合法注册成立的深圳市网狐科技有限公司完成,且名人公司与其签署了合法有效的游戏委托开发合同,所有游戏的制作、研发、设计合法,即游戏来源合法。从游戏平台服务器提供者来看,游戏平台的服务器接入商为济南普恒网络信息技术有限公司,是一家专业合法成立公司。从游戏的使用功能和程序来看,与所有网络公司运作的模式类似,且抽取一定数量的游戏币作为管理费也属于行业内的普遍做法。从游戏的使用效果和现实表现来看,平台上的游戏项目尽管也存在玩家的虚拟币输赢,但不存在玩家之间的对局或对赌事实,因而也不存在“对局费”和“抽水费”。虽然个别游戏存在可以通过后台控制难易程度投放机器人的功能,而此功能是公司购买游戏软件时自带的设计程序,并不能改变游戏项目本身的属性。第三、名人公司与代理商的关系属于独立主体之间正常、合法的市场代理关系,双方之间不存在所谓的发展和管理关系。名人公司对银商没有进行人、财、物及经营行为等方面的管理,更没有参与代理商的利润分配,游戏设置转账功能是为了公司向代理商提供游戏币、代理商向玩家出售游戏币以及防止玩家恶意刷分。转账功能本身不存在违法性。虚拟币作为虚拟财产,玩家拥有所有权、使用权、处置权等。玩家在不同账户之间转移,甚至赠送他人,网站无权干涉。但名人公司为防止出现可能的违法或违规行为,还特意关闭了自带的玩家之间的转账功能。网站设置转账功能的出发点,绝非是为银商与赌客之间虚拟币转移提供通道,因而不能得出公诉机关所诉设置转账功能违规的结论。只是这一功能被银商利用回购玩家游戏币,钻了规则和功能的管理漏洞,但不能归责于无辜的网站。第四、桃江县公安局扣押被告人居飞所有的玛莎拉蒂小车行为违法,该车与本案没有关联,桃江县公安局应予退还。
经审理查明,被告人居飞在日常上网玩游戏中发现网络游戏公司利润可观,2012年12月,与被告人张文斌商量后决定独自出资开发网络游戏建立游戏网站赚钱,通过张文斌于2012年12月12日在芜湖市工商行政管理局注册成立安徽名人网络科技有限公司(以下简称名人公司),并先后在安徽省通信管理局办理增值电信业务经营许可证、在安徽省文化厅办理了网络文化经营许可证从事信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)。被告人居飞任名人公司董事长,祝军、尚祥和被告人居飞先后担任公司法人代表人,被告人张文斌前期负责办理证照、游戏上网运行后负责商务部以及后来游戏币的出售、银商的发展与管理。名人公司的经营范围是网络软件开发、动漫产业开发、游戏软件、制作、第三类增值电信业务中的信息服务业务。2013年初被告人居飞通过被告人张文斌的介绍、将XX招入安徽名人网络科技有限公司,安排被告人XX去深圳网狐科技有限公司购买了一个游戏平台,于2013年4月11日与济南普恒网络信息技术有限公司签订租用三台服务器合同,被告人XX负责客服部和技术部,主要是游戏的推广、开发、维护、广告宣传等,被告人居飞给予被告人XX盈利以后10%的技术分成。2013年3、4月,被告人胡一华招入公司负责财务兼出纳,经公开招聘将占某某招入公司任会计。被告人宋飞、许家龙相继招入公司,并安排至技术部。名人公司购买到棋牌游戏软件、捕鱼游戏等软件后,由被告人XX、宋飞、许家龙进行再次开发和设置,将所有游戏加入到WWW.958YOU.COM的网站中上线运行。958游戏平台内设置了捕鱼、斗牛、麻将等多款游戏,游戏玩家通过用人民币在游戏平台购买游戏币(元宝)在958游戏平台内进行赌博。游戏平台中所有游戏都要抽取相应的对局费,在游戏玩家赢时也抽取3%的游戏币,游戏中所抽取的对局费、游戏玩家赢时抽水的游戏币、以及游戏玩家输掉的游戏币在游戏平台中会自动消耗掉成为公司收入。游戏玩家购买游戏币的途径为第三方支付平台充值和在银商手中直接购买,游戏玩家通过第三方支付平台在线充值游戏币,充值比例为100元人民币兑换100万游戏币,另一种途径为游戏玩家向银商直接购买游戏币,购买比例为100元人民币兑换200万游戏币,回收210万游戏币兑换100元人民币,游戏玩家购买游戏币通过游戏平台中设置的赠送功能实现交易。2013年5月18日“958”游戏平台正式在互联网上运营。为获取利润,名人公司在游戏中人为调控游戏的难易程度控制输赢,除采取第三方平台(官网)销售外将不完全符合“网络游戏虚拟货币交易服务”条件的单位和个人发展为银商,任由银商销售赠送元宝、回收玩家游戏元宝,公司给银商销售金额10%的奖励办法鼓励银商发展玩家等方法获利,先后由方亮、李密、罗治庆、吴灿炉等为代理银商销售游戏币。
被告人居飞任命被告人XX为公司副总经理,负责公司技术部。根据公司安排技术部负责958游戏平台的正常运行,VIP账号的管理、游戏币的生成、处理游戏中的异常和游戏玩家反映来的问题、控制游戏玩家的输赢概率、在游戏平台中投放机器人、技术部中的技术骨干为被告人许家龙、宋飞,被告人许家龙主要负责保证游戏平台的正常运行,游戏中异常的处理,设置控制游戏玩家的输赢概率,操作设置游戏中的机器人。被告人宋飞主要负责处理游戏玩家反映的问题,游戏币的生成,操作控制游戏玩家输赢,在游戏平台中投放机器人。
被告人居飞任命被告人张文斌为公司副总经理负责发展银商销售游戏币,根据公司要求安排技术人员在游戏中设置VIP账号,并且设定VIP账号和VIP账号之间及VIP账号与游戏玩家账号之间具有赠送功能,游戏玩家与游戏玩家之间是没有相互赠送的功能,公司制定对银商的管理制度,限定成为银商的条件,规定银商必须按照公司指导价格向游戏平台内的普通游戏玩家出售和回收游戏币,公司向银商出售游戏币的价格为2500元到3500元人民币兑换1亿游戏币,银商向游戏玩家出售游戏币的价格为5000元人民币兑换1亿游戏币。银商违反公司的规定出售和回收游戏币就会被公司警告或封号(取消公司银商的资格),公司对销售业绩好的银商进行游戏币的奖励和现金返利。银商与公司、银商与游戏玩家之间的游戏币交易通过游戏平台中设置赠送功能得以实现。从2013年5月到2014年12月,被告人张文斌向银商方亮(天宇银商、华人银库)、罗治庆(四哥银商)、李密(青青银商)等人出售游戏币共计人民币691万元。
被告人居飞任命被告人胡一华为公司副总经理,负责公司财务部兼出纳,公司制定严格的财物制度,所有的开支必须经被告人胡一华签字,凡2万元以上的开支必须经被告人居飞同意签字才能开支,被告人居飞安排被告人胡一华,凡是公司账户上超过十万元必须将公司账户上的余额转到被告人居飞的个人账户内,2014年1月,被告人胡一华离开名人公司到被告人居飞的忠诚典当行负责财务兼名人网络科技有限公司会计至2014年10月份。占某某担任公司会计,负责公司账户管理,公司的账目,公司财务报表的制作,收取第三支付平台游戏币充值的贷款。
2014年12月,被告人居飞与被告人XX认识以后,被告人XX对被告人居飞讲958游戏里面有很多漏洞,存在受法律打击的风险,被告人居飞认为被告人XX的经营理念较好,决定聘请被告人XX为公司总经理,被告人XX出资15万元入股公司,占公司30%的股份,负责公司经营。被告人XX出任总经理后被告人XX、张文斌先后离开安徽名人网络科技有限公司。为了避免公司遭受法律、法规的制裁,被告人XX与被告人居飞商量决定,对公司所有的银商进行整合,回收所有银商手中的游戏币,建立公司官方账户,公司只向官方银商出售游戏币,再有官方银商下级银商和游戏玩家出售和回收游戏币,将罗治庆、王强(在逃)张必才(在逃)合伙成立的四夕数码公司确定为公司唯一官方银商,从2014年12月至今,四夕数码公司在被告人XX手中购买游戏币共计105.4万元。所购买的游戏币全部卖给下级银商或游戏玩家,获利共计17.1万元,罗治庆分得5.7万元。
从2013年5月至2015年8月被查获,被告人居飞独资成立安徽名人网络科技有限公司建立游戏网站,管理人员通过增设机器人、人为控制游戏难易程度,为吸引玩家将不完全符合网络游戏虚拟货币交易服务企业条件的单位、个人发展为银商并为银商提供销售返利,明知银商为玩家提供回收游戏币兑换现金等违规行为而不制止,被告人XX、张文斌、胡一华作为网站操作管理人员,被告人宋飞、许家龙作为网站程序开发和技术维护人员,方亮、罗治庆、李密、吴灿炉提供资金支付结算,吸引罗某、璩某、刘某2、丁某、黄某、黄云、高某2、高某某等大量玩家在958游戏平台进行赌博,通过银商收取资金折合人民币共计9923290.5元(不含第三方平台(官网)收入2079043.88元),其中被告人居飞、占某某实际参与收取资金9928290.5元;被告人张文斌、XX实际参与收取资金8850316.2元;被告人XX实际参与收取资金1077974元;被告人胡一华实际参与收取资金7015316.5元。
案发后,被告人居飞于2015年8月11日被北京市公安局海淀分局刑警支队民警抓获归案;被告人张文斌于2015年8月21日被苏州市公安局姑苏分局桃花坞派出所民警抓获归案;被告人胡一华、XX、宋飞、许家龙、XX于2015年8月11日被桃江县公安局民警抓获归案。
案发后,桃江县公安局扣押的安徽名人网络科技有限公司和被告人居飞、XX、XX、宋飞、许家龙、胡一华财物和会计占某某保管的名人公司财物情况主要汇总如下:扣押被告人居飞现金5100000元;扣押被告人XX现金450000元;扣押被告人XX现金8700元及冻结其名下账户金额13355元;冻结被告人胡一华名下账户金额365369元。另公安机关依法扣押被告人居飞用非法获利所购置的玛莎拉蒂轿车一辆、被告人XX用非法获利所购置的宝马轿车一辆、涉案服务器、电脑主机、电脑一体机、笔记本电脑、手机卡、银行卡及网银、移动硬盘等财物。
上述事实,公诉机关提供了以下证据予以证实:
一、物证
公安机依法扣押的玛莎拉蒂、宝马轿车各一辆、涉案服务器、电脑主机、电脑一体机、笔记本电脑、手机卡、银行卡及网银、移动硬盘等物证。
二、书证
第一组证据,证实公司的基本情况。
安徽名人网络科技有限公司营业执照,网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、公司章程、人事变更信息、验资报告、公司资质、公司所在地房产权证、交通银行开户许可、公司组织架构图、组织机构代码证。
第二组证据,证实公司财物账况及交易流水。
1、公司2013年-2015年资产负债表与利润表、保险费、增值税纳税综合申报表、公司账户交易明细查询信息列表、公司银行账目、公司工资发放交易流水、公司财物管理规章制度,XX所写“名人集团公司江南游互联网竞技棋牌重点分析以及针对性的规划。”
2、居飞、张文斌、胡一华、XX、方亮、唐子龙、XX、四夕数码、叶薇、罗治庆、王伟、姜梦华用王瑜银行账号的交易流水。罗某牡丹灵通卡62227920账户、唐子龙账户交易流水:向唐子龙转账1398元,唐子龙向罗某转账200元,方亮向罗某转账400元。
3、名人网络代理商元宝月度发货审批表:记录XX进公司后代理商元宝发货和收款情况,一共出售元宝314.5亿个,收款金额1054000元。其中打给四夕数码罗治庆245.5亿个,收款844000元;打给芜优数码69亿个元宝,收款210000元。
4、占某某电脑中调取的记账凭证4张:2013年10月11日、11月9日、12月23日、2014年1月31日四次向天宇银商方亮转账返利24万元;提取公司主营业务收入明细记录了2012年7月至2015年6月收入共计约11710576.50元;调取名人公司交行55176明细账;公司2014年12月、2015年1月财物报表;公司2014年2月至2015年6月销售表。
5、曹倩电脑提取的相关报表共计84页:每个游戏房间损耗、税收统计表(2014年12月31日-2015年8月11日);游戏代理每天库存统计表(2014年12月31日-2015年8月11日)。罗治庆提供的名人公司打给他的三万元押金收条;罗某提供的华人银库徐彬QQ个人信息。芜优数码1,2,3的财物记录。
第三组证据,搜查证,扣押笔录,扣押决定书,扣押款、
扣押物品清单,协助冻结、暂扣、收取保证金明细证实查封扣押财产情况。
第四组证据,综合性证据
1、桃江县公安局报案登记表、受案登记表、立案决定书
证明了本案案发情况。
2、被告人居飞、XX、张文斌、XX、宋飞、许家龙、
胡一华身份材料,证明其身份情况。
3、抓获说明,证明被告人居飞于2015年8月11日被北京市公安局海淀分局刑警支队民警抓获归案;被告人张文斌于2015年8月21日被苏州市公安局姑苏分局桃花坞派出所民警抓获归案;被告人胡一华、XX、宋飞、许家龙、XX于2015年8月11日被桃江县公安局民警抓获归案。
三、证人证言
1、证人罗某的证言,证实他从2013年6月开始在958游戏玩捕鱼游戏进行赌博,他至少输了四万元。958游戏网站是一个专门提供赌博游戏的游戏网站,有街机游戏和大众游戏。玩家可直接和客服联系将赢得的元宝兑换成人民币。和他交易过的银商有唐子龙、华人银库和徐彬彬等。
2、证人璩某的证言,证明他从2014年开始在958游戏网站上利用捕鱼游戏进行赌博,大概输了四万元。玩家可以在游戏平台里的银商处用元宝兑换现金,他跟银商林元椿、固荣华有过交易。
3、证人刘某1的证言,证明她是2014年10月跟XX一起进的名人公司,她在公司担任出纳,负责公司日常开支报销,以及公司员工工资发放。公司日常工作XX负责,工资报表由XX签字后再由财务发放。她认为名人公司搞游戏开发是合法的,但对游戏内玩家的具体情况及是否兑换游戏元宝,她都不清楚。
4、证人田某的证言,证实他以前玩过958游戏、哈哈游戏,他在这两个游戏里都退过分,银商将退分相应兑换的人民币打到他个人银行卡上。
5证人占某某的证言,证明名人公司成立于2012年12月12日,注册资金一千万,后来改为三千万。她是2013年7月应聘担任公司会计,公司收入的来源一是公司官网元宝充值,二是银商代售元宝,这部分资金由公司高管张文斌、胡一华打入入公司的帐户,但有时没有经过公司账户,而是直接打到居飞的个人账户上。公司盈利由她在胡一华的授权下转入居飞个人账户或居飞名下其他公司账户。居飞通过她提供的每日销售报表、收入支出报表、总盘表来了解公司的财务状况和元宝销售情况。她跟银商之间没有接触,每个月银商都会把收货款打到公司账目上,从每个月的账目上可看出银商能帮公司卖出更多元宝,为公司赢得更多利益。公司银商有天宇团队、青青银商、958银铺等。XX接手后有四夕数码、芜优数码、罗治庆。公司对银商有返利,她曾经给银商方亮就打过24万的返利。2013年7月至2015年8月,名人公司第三方支付平台收入总计2079043.88,代理商销售收入为9923290.5元。
6、证人梁某、刘某2、丁某、黄某、高某1、高某2、高某某等的证言,证实了自己在958游戏网站游戏赌博的相关情况。
四、被告人的供述和辨解
1、被告人居飞的供述
供述称因为平时自己玩游戏觉得开发游戏当老板赚钱多,所以产生自己开游戏公司当老板的想法。2012年12月,他个人申请一个游戏网址和名称,找到张文斌。前期张文斌帮他负责游戏的开发建立相关工作,如到文化厅、文化部办理相关手续及其他应有证件,之后负责招人,找公司地址、员工住宿等方面。通过张文斌的介绍,将XX招进公司担任技术主管,并派去深圳网狐科技有限公司购买了一个游戏平台,装上软件。后来XX将游戏平台完善改建,创立了958游戏平台。2013年5月,居飞个人就创办了这个安徽名人网络科技有限公司,他自己担任公司董事长,祝军是法人代表,后变更为尚祥。公司正式营业后,他将同学胡一华招进来管财务。到2014年张文斌开始负责公司的商务部,主要负责市场推广、业务的往来、对外部门的沟通、游戏币的销售。2014年12月份,他想改变经营方式,就引进XX,同时XX出资15万元占公司30%的股份。张文斌、XX就没有在公司做了,他任命XX为总经理,对公司进行改革并负责现有具体事务的处理。期间,胡一华管财务仅到2013年年底,但2013年年底至2014年还是由他兼职。XX进来后,胡一华就彻底没有管公司的事了。这就是他成立公司以及引进这几个主要管理人的情况,他就只安排管理了这几个人,他很相信他们,公司的具体事务都放心的交给他们处理,公司的具体事务他都不很清楚。公司的收入来源主要是官方的游戏充值和银商代理这两方面。通过查看会计占某某管理的公司帐目,他认可从2013年7月至2013年12月,公司收入3923958.25元,2014年公司收入8184034.06元;2015年1月至8月,公司收入1149726.07元。2013年7月至2015年8月,公司总收入13257718.38元,其中第三方平台收入2079043.88元,代理商销售收入9923290.5元。在2015年8月16日的供述中,被告人居飞供述他对张文斌、XX、胡一华讲过,公司不能回收卖出去的元宝。如果有打钱给银商方亮,只有一种可能是方亮不再做公司的代理,公司收回方亮手里的元宝。至于银商与游戏玩家能否进行元宝和现金的兑换,他不清楚。在2015年8月21日的供述中,居飞供述,虽然公司不直接接受玩家兑换游戏元宝,但是通过银商与玩家进行过兑换。这种情况出现在2014年3、4月份,大约有四个月。代理商找到张文斌,讲游戏元宝存量太多,玩家卖元宝多,买元宝少,希望公司帮忙收一些元宝。张文斌跟他报告了这个事,所以在这种情况下他才同意由张文斌回收代理商的游戏元宝。几个月后,因发现代理商从中赚公司的钱,就停止了回收。回收的整个过程都经过他的同意。另外,公司对游戏元宝代理商进行过现金返利,其中就分几次返利给方亮24万。在2015年9月23日,被告人居飞取保候审当天供述,他于2014年花232万购买了一台白色玛莎拉蒂小轿车,当时他总共刷了七八张信用卡透支购买的,后来他从958游戏中赚的钱偿还了信用卡上的贷款。
2、被告人XX的供述
供述称名人公司成立不久,准备推出一款网络游戏,张文斌知道他对网络游戏技术在行,于2013年2月份推荐他去的名人公司,一直做到2014年11月。他进入公司后,提议公司招了宋飞和许家龙进来,一起帮他做技术开发工作。之后,公司安排他一个人去深圳网狐公司联系定制开发网络游戏。他选择了游戏大厅,在游戏大厅里加入了“牛牛”等流行的游戏,按居飞的要求还加入了具有地方特色的“芜湖麻将”,公司支付了10万元购买这个游戏平台。回来后,技术部门将游戏界面改得更美观,按居飞的要求命名为958游戏。至2013年5月正式上线运行,三、四个月后按居飞要求在游戏平台上加入“捕鱼游戏”,后来还加入了“哪吒闹海”等游戏,并进行全国性的推广。公司主要靠“牛牛”、“哪吒闹海”两款游戏赚钱。后来,张文斌提出要设置VIP权限(实际就是银商),即只允许玩家和VIP之间进行转账赠送元宝,而游戏平台买回来时普通玩家之间可通过转账功能赠送元宝。VIP玩家都是张文斌发展的,张文斌要把谁的游戏账号发展成为VIP,他就按照要求给谁的游戏账号设置VIP权限。VIP权限有转账赠送元宝功能,有标志,名字是红色,在游戏房间内可以踢人,还可以在游戏网站内的VIP中心登录进去,可输入别的已有非VIP玩家的游戏账号查询他们最近和VIP账户之间的元宝转账交易记录。以上功能都是他们在开发加入VIP模式时按张文斌的要求加进去的,按照要求,大概授予了二、三十个VIP账号。总之,他在名人公司主要负责技术这一块,保障958游戏的正常运营、游戏的升级、维护、二次开发等。他手中有一个后台管理账号,有查看游戏的充值功能,如玩家信息,包括玩家ID、充值记录、有多少元宝、输赢记录,玩得多的游戏、进出房间记录等一切信息都可看到,还有房间信息、玩家的输赢情况、在线人数、热门游戏等。另外一个是服务器账号,就是如果游戏的某些功能需要修改的话,必须进入到服务器进行修改,修改都是由他进行。另外,他还通过调整概率来控制玩家输赢,一般是在他查看过输赢概率后进行调整,而且他不需要通知任何人。在棋牌类游戏中是通过投放“机器人玩家”,公司进行抽水获利。他从名人公司得到工资大概11万元,奖金15万元。在2015年8月12日的讯问笔录中,被告人XX供述他在2014年花30.6万元购买了一台宝马轿车,其中向居飞供款20万元,后来他用在名人公司上班时工资及自己以前的存款偿还了居飞的20万元借款。
3、被告人张文斌供述
供述称他在居飞开始创建名人公司时,他就进入公司,负责公司相关证件的办理,包括工商税务登记,文化部备案及文化部业务培训等。2014年因在公司管财务的胡一华忙不过来,他接手了958游戏银商的联系、发展及游戏元宝的出售及货款的收取。而他接手前,对于游戏的赠送功能、VIP流量及给银商的返利都形成一套系统了,他接手后只需按程序走就可以了。同时从这个时候起他和银商打交道多了,就知道了玩家在玩游戏过程中,可以到他对应的银商手中去兑换现金,其中就包括方亮。银商回收游戏币的价格比例不是公司规定的,公司对银商的这种行为没有及时处理。因此他也知道了存在法律风险,公司负责人有责任。对于公司是否有回收元宝,这是在XX入主公司后,XX想建立官方银商,不给银商供货,从而导致一些银商要退还手中的元宝。XX就要他跟那些要退还元宝的银商联系处理,由他最终汇钱给了那些退游戏币的银商,然后将他回收来的元宝全部卖给了四夕数码,之后回收的一万多元他交给XX了,之后他也离开了名人公司。另外,他还供述他领了公司138000元的工资。公司刚推出958游戏时,是按正规、合法的方向发展的,但在运营过程中,出现了违规的行为,比如个别游戏类型是否推出上线、银商回收游戏元宝等。对于回收游戏元宝,公司在形式上由居飞召开了会议,会上讲了要防止银商回收,但没有具体落实,而是放任发展。公司对天宇银商方亮的返利有24万元。XX在公司里不仅负责技术,958游戏里的事情包括银商、游戏的设置等他都知道。因此,公司就他一个人搭了公司的股份。
4、被告人XX的供述
供述称他是在2014年12月进入名人公司,任职总经理,主要负责公司运营,包括技术部、财务部、市场部方面的工作。他进来后,XX、张文斌相继离开了名人公司,基本上他就是接替了以前他们两人的工作。他在公司占30%的股份,是公司总经理,负责公司全盘运营。技术部方面,主要负责把客服反馈过来的游戏中的问题和漏洞,进行测试,然后安排宋飞去检查后由许家龙写代码修改。财务部方面,公司的支出、都由他过目签字,5000元以上的支出需经居飞同意。另外他还是游戏的后台管理员,观察每个玩家的输赢,并设置游戏的难易程度和设置机器人。市场部方面进行了改革,建立银商总代理,公司统一将其他银商处统一回收的元宝全部卖给代理商罗志庆的四夕数码个体店。四夕数码将购买这批元宝的钱汇给张文斌,再由张文斌打给后来的银商。交易额折合人民币共计四五万元。这样公司就只与一个总代理商发生交易,这样做是要让958游戏规避风险,让游戏变得正规化。机器人是游戏里面管理员增加进去的虚拟玩家,增加游戏人气控制游戏平衡,数量由他定。
5、被告人宋飞供述
供述称他是2013年4月到名人公司上班,主要负责服务器、充值平台的维护、客服代管,每月工资从1800元到后来涨到5000元。958游戏内的银商有很多,通俗地讲,银商就是倒卖游戏币,低价收购高价卖出游戏币,不通过充值平台逃税。银商拥有元宝的转入转出即元宝转账功能,既包括银商卖给玩家元宝,也包括玩家将元宝返给银商兑换人民币。银商还拥有会员中心账号。可通过账号查看在银商处购买元宝的所有玩家最近一个月在所有地方的元宝充值记录,银商从公司购进元宝都是领导负责,这种元宝是无限量发行的。他们只负责官网充值这一块,如果玩家要充值,他们通过系统自动生成卖给玩家。958游戏内存在一些非正常的游戏设置,如机器人的设置,用GM号设置游戏的难易,控制玩家输赢。如果想让玩家赢就进入GM号;增加控制面板上的库存或者加大慨率,反之,玩家就输。设置这个难易度最初的目的是因为游戏程序不完美,有些玩家利用游戏漏洞赢很多分,控制这些玩家利用漏洞刷元宝。但后来就演变为控制分多的玩家输掉分,让其到公司充值或银商那里买元宝,控制分少的玩家适当赢元宝,放长线钓大鱼,最后用来达到公司盈利的目的,难易度的设置有XX和XX负责。
6、被告人许家龙供述
供述称他是在2014年进入名人公司,在公司负责958游戏软件的维护。如:对“芜湖麻将”游戏内存在的BUG进行修改,对“哪吒闹海”捕鱼游戏的修改,修改其游戏界面,增加打中鱼的视觉效果,通过捕鱼的库存,影响打中鱼的概率。对库存修改,把阶梯库存的概念移植到“哪吒闹海”,即一定量的库存对应一定的捕鱼概率,共设置十个阶梯,但具体每个阶梯的库存和概率多少另有XX在服务器中设置,这个设置的目的一方面可以让玩家在打了很多子弹之后可以有更高的概率捕到鱼,可提高玩家兴趣,另一方面是在游戏库存低的时候消耗更多的子弹,增加公司收入,这就是所谓的技术方面调节控制游戏的难易程度。修改单独控制玩家软件,但只开发了捕鱼的单控软件,这样管理员进入游戏界面,而无须进入服务器就可以单独控制特定玩家,以控制他捕中鱼的概率。公司领导安排他做这些的目的是让游戏更完美,吸引更多玩家,让公司能够更好的控制游戏。958游戏平台的特殊账号有游戏管理员,即超级管理员GM账号、游戏服务器账号,这两个账号能调控游戏的所有参数,从而管理游戏,XX、宋飞、XX有这个账号。后台管理账号,可查看游戏玩家数据,增加机器人等,这个账号除管理层有外,他和客服都有。
7、被告人胡一华供述
供述称他是2013年到名人公司上班,在公司负责转账之类的工作。名人公司的月盈利20万元左右,一年至少赚二、三百万,除留一部分用于公司的开支外,大部分都转到居飞的个人账户去了。他在名人公司的工资为3000元每月,后来涨到四、五千元。方亮是银商,是他在打钱的时候认识的,方亮是银商里做得最好的。公司对银商返利的钱是经过了居飞的同意才打出的,对银商的返利是为了增加银商的积极性,多推广958游戏,多买公司的元宝,从而公司能赚到更多的利润。
五、鉴定意见
湖南省天网电子数据司法鉴定中心(2015)湘天网电鉴字第045号司法鉴定检验报告书,证实通过对958游戏网站的后台服务器、数据库服务器、游戏服务器在实验室搭建平台、模拟运行环境,提取并固定了该网站一段时间的会员总记录、机器人管理总记录、快钱管理总记录、易宝管理总记录、短信管理总记录、支付宝管理总记录等情况,这些情况可反映出网站与银商一起为玩家提供游戏币结算的事实。
针对控辩双方关于958游戏网站定性问题、公司管理层、普通员工构罪问题,违法所得数额认定问题等争议焦点,依上述证据、事实及相关法律规定,本院综合评判认定如下:
一、958游戏网站如何定性的问题
2010年9月,最高法、最高检、公安部联合出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,规定了利用互联网、移动通讯终端组织网络赌博活动,构成开设赌场罪的定罪量刑标准。《意见》规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:1、建立赌博网站并接受投注的;2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;3、为赌博网站担任代理并接受投注的;4、参与赌博网站利润分成的。
赌博网站是伴随互联网普及新生的新兴犯罪,与传统赌场一样具备赌博犯罪的基本特征,但又具有其自身的特性,一是组织赌博活动,建立网站为赌博活动提供平台及道具;二是非法营利,网站通过抽头渔利方式从中获取非法利益;三是网站接受投注,并提供虚拟币与金钱的兑换服务。是否提供虚拟币与金钱的兑换服务是赌博网站与合法游戏网站的本质区别。
958游戏网站是被告人居飞个人独资创立,其所属的名人公司虽有法人代表的变更,但被告人居飞一直是该网站运营的实际控制人。从网站创立时所有手续、证照的办理情况来看,不能排除居飞最初对网站合法经营的设想,事实也证明了这一点。游戏刚上线后一段时间,网站是按正规、合法方向发展的。但网络游戏是伴随着互联网产生的新型游戏行业,正如被告人宋飞所讲,“因为游戏平台一直存在漏洞,部分玩家找到并利用这些漏洞,对公司造成恶劣影响。”公司由此作出相应的对策,设置控制游戏玩家的输赢概率,人为调控游戏的难易程度控制输赢,操作设置游戏中的机器人等。不管怎样,玩家在游戏中总归是输,从而保证公司最终是营利,不仅如此,公司发展到后来在采取第三方平台(官网)销售外违规将不完全符合“网络游戏虚拟货币交易服务”条件的单位和个人发展为银商,任由银商销售赠送元宝、回收玩家游戏元宝。限定银商必须按照公司指导价格向游戏平台内的普通游戏玩家出售和回收游戏币。以上事实,有被告人张文斌的供述,有银商方亮、有罗某、璩某、刘某2军等大量玩家的证词予以证实,对于部分玩家回收的金额有银商与玩家的交易流水记录,湖南省天网电子数据司法鉴定中心对网站三台服务器所覆盖的数据所作的鉴定等客观证据相印证,玩家通过银商实现了虚拟币与人民币的兑换,从而借助958游戏网站实现其赌博行为。
同时有了银商的存在,银商为增加交易机会多赚取差价,就会对958网站进行宣传推广,客观上会提高网站的知名度,吸引更多的玩家来网站注册、赌博,而网站能实现知名度的不断提高,网站用户的不断增加,从而最终实现网站盈利的不断增长。同时银商在网站的默许和帮助下,找到生存空间。银商为玩家提供虚拟币与人民币兑换过程中赚取差价获利。所以网站与银商是相互依存,互惠互利或共同牟利的关系。银商的回收行为可由银商独自完成,但非独自存在,而是与网站息息相关。
综上,958游戏网站表面上没有回收虚拟币,只通过发行虚拟币,依靠正常玩家充值营利,实则通过发展和管理银商,为银商提供销售返利。对银商销售规定指导价格,对于其回收游戏币兑换现金的行为不主动介入采取技术手段加以限制。从而通过银商实现虚拟币与人民币的兑换,吸引大量玩家(也即赌客)。公司从游戏平台的游戏中抽取相应的对局费,抽水3%的游戏币,游戏玩家输掉的游戏币在游戏平台自动消耗掉形成公司的收入来源,这些关键事实使得958游戏网站具备了开设赌场罪的本质特征,应认定为赌博网站。
公诉机关认为958游戏网站违规运营捕鱼、斗牛、麻将等多款赌博游戏。违法设置虚拟币转账功能,控制输赢概率、投放机器人等,从而指控958游戏网站为赌博网站。经查,本院认为,捕鱼、斗牛等棋牌游戏本身没有合法违法之分,只有被利用进行赌博活动的时候,利用的人才据以追责。至于虚拟币转账功能,控制输赢概率等属技术设置的,其中有游戏本身或者游戏自带功能设置的需要。公诉机关试图从以上角度认定网站具有赌博性质的相关指控,本院不予确认。对各被告人及辩护人提出的关于958网站定性的相关意见,均不予采纳。
二、公司管理层、普通员工构罪及各自所起作用的问题
被告人居飞是958游戏的实际控制人,虽未直接参与958游戏网站的维护和运行,但其通过被告人XX、张文斌、XX、胡一华从网站的程序开发和技术维护环节、服务器接入环节、网站的推广环节、资金支付结算环节介入自己的管理控制理念,上述人员均对网站均负有应当承担的管理义务,致使网站后来发展为带有赌博色彩的网站,这是一个逐渐演变的过程,但具体时间无法查明。被告人居飞辩称自己不知情的辩护意见不能成立。同时,网站的绝大部分收入均由被告人胡一华转入被告人居飞的个人账户内。被告人XX作为技术部的主管,应从后台数据的异常情况,凭自己的工作经验可判断出网站运营过程中的非法性。被告人张文斌、XX均负责参与了一段时间的银商管理,应当知晓银商回收这一情况。被告人宋飞、许家龙在技术部充当技术骨干,被告人胡一华虽参与了一段时间的财务管理,但其仅领取了工资收入。
三、违法所得数额认定相关问题
对于赌博网站,无论是银商、赌客还是普通玩家都是注册用户,其主要区别是虚拟币拥有量的大小,同时因为关联到是否触犯刑法、是否违反行政法规而予以区别。银商因为从赌博活动中获利,符合犯罪构成即构罪,赌客参与赌博而认定为违法,此时,网站经营者来源于银商、赌客的所得方才认定为违法所得。而普通玩家系通过游戏平台进行休闲娱乐,玩积分游戏或充值利用虚拟币玩棋牌游戏,甚至牛牛等游戏,均为合法行为,网站来源于这部分的收益为合法利润,这也是合法游戏网站的营业模式。用于赌博的资金系赌资,从赌博活动中获得的收益系违法所得。具体到本案,网站通过银商收取的人民币共计9923290.5元,应认定为赌资。
四、各被告人及辩护人其他方面的辩解或辩护意见采纳问题
关于本案的管辖问题,最高院、最高检、公安部2010年40号《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定网络赌博犯罪案件管辖,坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。其中“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入点、赌博网站建立者、管理者所在地及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。本案中大量玩家即参赌人员的赌博行为实施地在桃江,有各玩家的证词及交易流水予以证明。故本院依据属地原则对本案享有管辖权,对于被告人XX的辩护律师、XX的辩护律师提出的管辖异议不予支持。
关于本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题,最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条中规定,公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,而是作为自然人犯罪处理。因为这种情况下,单位意志实质上是个人意志,单位本身只是个人实施犯罪的工具,无论从犯罪的主观方面还是客观方面界定,均符合自然人犯罪的特征。具体到本案,名人公司设立后,虽然有过一些正常的经营活动,但从一个相对确定的时间开始,就以银商销售并回收游戏币吸引大量玩家参与到经过公司技术部特殊设定的游戏中消费为主要活动,而这种活动就不是合法经营。同时根据名人公司的设立背景,虽然手续证照已办理,但居飞是基于因平时喜欢打游戏,发现游戏公司老板肯定很赚钱,从而萌发自己建立游戏公司这一出发点来建立名人公司以及公司设立后连贯出现的违法事实、违法事实延续的时间、金额、造成的影响和后果等因素综合分析,符合“公司成立后,以实施犯罪为主要活动”这一规定,故该案系自然人犯罪。对被告人XX及其辩护人关于该问题的相关意见不予采信。
关于被告人居飞及其辨护律师提出,公安机关扣押的居飞所有的玛莎拉蒂轿车系个人合法财产,公安机关应予退还的主张。经查,被告人居飞在取保候审当天供述了自己购买玛莎拉蒂轿车所刷信用卡系从自己在958游戏中赚的钱偿还这一事实,本院认为,在排除刑讯逼供、诱供的情况下,被告人居飞所作供述与本案其他证据不相冲突,故被告人居飞所有的玛莎拉蒂轿车宜认定为958游戏违法所得购买。
本院于2016年11月5日委托安徽省芜湖市镜湖区司法局对被告人XX、张文斌、XX实行社区矫正社会调查评估。该局作出调查评估认为,被告人XX、张文斌、XX现实表现较好,已为其确定监管责任人,建议对其适用社区矫正。
本院认为,被告人居飞以营利为目的设立游戏网站后,通过被告人XX、张文斌、XX、宋飞、许家龙、胡一华与银商共同建立虚拟币与人民币的兑换渠道,以上各被告人应当明知或推定明知利用银商实现虚拟币与人民币的兑换,为银商提供帮助,提供资金结算,从而使赌客得以赌博,网站得以营利,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪,桃江县人民检察院对被告人居飞、XX、张文斌、XX、宋飞、许家龙、胡一华犯开设赌场罪的指控成立。被告人XX、XX系名人公司副总经理、总经理,拥有后台最高管理权限,均从公司获得了一定的利润分配;被告人张文斌参与了一段时间银商的发展与管理,对技术部工作人员作出指示设置VIP帐号。上述人员均直接参与958网站的管理维护运营,系主犯,应当按照其参与的全部犯罪处罚。对被告人XX、张文斌、XX,应在三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金幅度内量刑。被告人宋飞、许家龙系公司招聘的技术骨干,为网站提供网络安全维护和技术支持;被告人胡一华为名人公司副总经理兼出纳,参与了一段时间网络资金结算,上述人员对网站运营无决策管理权,仅赚取工资收入,没有参与违法所得收益分配,在共同犯罪中起了次要或者辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。对被告人宋飞、许家龙、胡一华应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金幅度内量刑。被告人居飞系安徽名人网络科技有限公司董事长、法定代表人、958网站的建立者,享有大部分的违法所得收益,是958游戏的实际控制人,虽未直接参与游戏网站的日常维护运营,但游戏网站在公司成立后所出现的违法事实,与其主观上追求利益最大化、管理防范不到位具备因果关系。案发后,被告人居飞能主动退缴违法所得和供犯罪所用的相关财物,具有悔罪表现。结合本案具体案情以及被告人居飞所具备的主客观表现,本院认定被告人居飞的犯罪情节属轻微。七被告人归案后,均能如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚。鉴于部分被告人能够主动或被动退赃,故予不同程度从轻处罚。被告人张文斌没有参与违法所得收益分配,比照同层次被告人酌情从轻处罚。对各被告人违法所得,依法应当予以追缴;对涉案供犯罪所用的财物,应当依法予以没收。综上,根据各被告人涉案的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现,结合被告人XX、张文斌、XX的社区矫正社会调查评估意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第三十七条、第六十四条之规定,并经呈报院审判委员会讨论决定,判决如下:
一、被告人XX犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币一百一十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正,服从社区矫正机构的监督管理。)
二、被告人张文斌犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币九十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正,服从社区矫正机构的监督管理。)
三、被告人XX犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币九十万元。罚金限在判决生效后十日缴纳。
(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正,服从社区矫正机构的监督管理。)
四、被告人宋飞犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,被告人宋飞的刑期自2015年8月11日至2016年10月10日。)
五、被告人许家龙犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币二十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,
羁押一日折抵刑期一日,被告人许家龙的刑期自2015年8月11日至2016年10月10日。)
六、被告胡一华犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币三十万元。罚金限在判决生效之日缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,
羁押一日折抵刑期一日,被告人胡一华的刑期自2017年3月7日至2017年3月14日。先行羁押的五个月零二十二日已折抵刑期。)
七、被告人居飞犯开设赌场罪,免予刑事处罚。
八、追缴和没收被告人居飞违法所得和犯罪资金人民币五百一十万元及其用违法所得购置的玛莎拉蒂轿车一辆;追缴和没收被告人XX违法所得和犯罪资金人民币四十五万元;追缴和没收被告人XX违法所得人民币二万二千零五十五元及其用违法所得购置的宝马轿车一辆;追缴和没收被告人胡一华违法所得人民币五万元,上缴国库。没收涉案服务器、POS机终端、电脑主机、电脑一体机、笔记本电脑、手机卡、银行卡及网银、移动硬盘作案工具,上缴国库。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本八份。
(此页无正文)
审 判 长  刘兆斌
审 判 员  丁素娟
人民陪审员  XXX
二〇一七年三月七日
书 记 员  胡 彬
 
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